הקלטת סתר: אין לפגוע במעמדה

בכל פעם שנחקרת דמות ממערכת השלטון במדינה ומושמעת לה הקלטה של שיחה שביצעה ונעשתה בסתר, עולה לשיח הציבורי הרעיון לקבוע בחוק, איסור על הקלטה של שיחה בסתר. בתיקים הנחקרים כעת של ראש הממשלה בנימין נתניהו, נשמע האקורד האחרון בנושא.

אנשים רבים נוטים לחשוב שהאיסור בחוק על האזנת סתר האסורה הוא למעשה איסור על הקלטת סתר, ולא כך. פעמים רבות לאחר שמגלים את הטעות, הופכים אותם אנשים למקליטים סידרתים. השאלה: האם יש בכך בעיה?

האיסור על האזנת סתר ותיק יותר מיתר הוראות חוק הגנת הפרטיות המבקשות להגן על פרטיות האזרחים במדינה. חוק הגנת הפרטיות נחקק בשנת 1981 כאשר שנתיים קודם לכן התקבל בכנסת חוק האזנת סתר, שקבע איסור פלילי על האזנת סתר. חוק הגנת הפרטיות הוסיף רק את האיסור הנזיקי, איסור המאפשר להגיש תביעה נזיקית בגין האזנת סתר, בין היתר לפיצוי ללא הוכחת נזק של עד 50,000 ₪ ואם מוכח זדון בעברה של עד 100,000 ₪.

האזנה אסורה על פי החוק הנה האזנה, קליטה או הקלטה של שיחה בכל דרך התקשרות אפשרית, שנעשית באמצעות מכשיר, ללא הסכמה של אף אחד מהצדדים לשיחה, אקטיביים ופאסיביים כאחד.

הקביעה בחוק, לפיה די בהסכמה של צד אחד בלבד לשיחה, כדי להקליטה בסתר זכתה לביקורת. כך במסגרת פסק-דין שניתן בבית המשפט העליון בשנת 2015 (בעניין עופרה שמואלי) עמד על כך המשנה לנשיאה דאז, אליקים רובינשטיין: "הקלטת אדם שלא בידיעתו נגועה ככלל בפגם מוסרי, שלמותר להכביר עליו מילים; הרי שיחה בין אדם לחברו אינה ככלל מיועדת להקפדה 'משפטנית' על כל מילה, בידיעה שהיא תשמש חומר ראייתי בהליך כזה או אחר. המקליט ועושה בכך שימוש, הריהו עושה ככלל מעשה אשר לא יעשה 'ברשות התורה' להבדיל, ויחשוב כל אחד מאתנו מה היה חש אילו נודע לו שהוקלט על-ידי פלוני מחבריו לעבודה בלא ידיעתו". אבל למרות הביקורת, הוראת החוק נותרה חדה וברורה: לכל צד לשיחה מותר להקליט אותה, אפילו אם הוא עושה את ההקלטה בסתר.

בתחילת הדרך נראו הדברים אחרת. כאשר החלו הליכי חקיקת חוק הגנת הפרטיות עדיין לא התקבל חוק האזנת סתר. הוועדה שהתכנסה במשרד המשפטים להכנת החוק, ברשות נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט יצחק כהן, המליצה אז כי מהות השיחה האסורה על-פי החוק תהא: "האזנה לשיחתו של אדם או הקלטתה ללא ידיעתו, על-ידי אמצעים מכניים, אלקטרוניים או מכשירים אחרים…" כן כלל הנוסח, בהמשכו, גם התייחסות למכשיר שמיעה רפואי: "…למעט מכשיר רפואי המשמש להעלאת השמיעה לרמה רגילה", התייחסות שהושמטה בנוסח הצעת החוק שהונחה על שולחן הכנסת לקריאה ראשונה.

אבל העובדה שכאשר הונחה הצעת חוק הגנת הפרטיות על שולחן הכנסת כבר היה קיים חוק האזנת סתר, הובילה למסקנה שהניסוח המפנה, למעשה, להגדרות בחוק האזנת סתר, מספק. נוסח זה לא כלל איסור על הקלטה של שיחה ללא ידיעה וסלל את הדרך לאפשרות להקליט שיחות על-ידי אחד הצדדים להן, ללא יידוע של הצדדים האחרים לשיחה.

הפיצול לשני חוקים, בין העוולה האזרחית לעברה הפלילית, ויצירת מצב לפיו מערכת הגנות שונה חלה על העברה והעוולה, יכול להוביל לתוצאה שבגין אותה מערכת עובדתית, אדם ייתן את הדין לפי חוק האזנת סתר, אך יזכה לפטור לפי חוק הגנת הפרטיות. מצב זה לא נולד במקרה, אלא מתוך ראיה, שמערכת הגנות שונה צריכה לחול על העוולה האזרחית, להבדיל מהעבירה הפלילית. למרות זאת, מצב זה הוליד ביקורת רבה וקריאה למחוקק לומר את דברו ולשנות אה-סימטריה זו על-ידי חקיקה אשר תסדיר את המצב באופן ברור. חקיקה כזו לא באה לעולם עדיין.

להוראות חוק האזנת סתר יכולה להיות השפעה על דרך הפרשנות שייתן בית-המשפט להגנות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות, כאשר נידונה בפניו העוולה האזרחית של האזנת סתר. כך יכולות להשפיע הוראות חוק האזנת סתר על היקף מצומצם יותר של ההגנה לו תזכה התקשורת במקרה כזה. ההשקפה הינה כי הקביעה של המחוקק בחוק האזנת סתר כי רק צורכי המדינה בנושאי ביטחון ומניעת עבריינות, או צרכים מיוחדים אחרים, מצדיקים האזנת סתר, מלמדת כי האיסור להאזין האזנה שכזו חל על העיתונות כעל כל אדם אחר, ואין מוקנות לה חסינות או זכויות יתר. מנגד, האפשרות להקליט שיחה על ידי מי שהינו צד לה, גם אם ישב בחדר ושתק כל השיחה, נתפסה כאיזון ראוי המאפשר, בעיקר, פעילות של עיתונאים וחוקרים פרטיים.

הבעיה להוכיח עניינים שקרו בין שתי אנשים, כאשר כל צד מעיד על גרסה הפוכה משל חברו, הולידה את השימוש הגובר בהקלטות סתר שנעשות על-ידי אחד הצדדים לשיחה. ההתקדמות הטכנולוגית והעובדה שהיום לכל אדם שמחזיק טלפון חכם יש גם מכשיר הקלטה ביד, הגבירה בצורה קיצונית את השימוש בדרך ההקלטה, אולי הרבה יותר ממה שהמחוקק צפה. עדיין בתי משפט מעדיפים לקבל הקלטה שמחזקת את גרסת אחד הצדדים, מאשר לשבור את הראש במחשבה, גרסתו של איזה צד לקבל, כאשר כל גרסה נתמכת רק בעדות בעל-פה. הגישה הזו רק מגבירה את השימוש במכשיר ההקלטה בשורה ארוכה של מצבים.

העובדה שבתי משפט מקבלים הקלטות בידיים פתוחות מחזירה את הנושא לדיון הציבורי ולשאלה, האם כך אנו רוצים שהחברה שלנו תראה. אבל דומה שהרכבת כבר מזמן עזבה את התחנה ויהיה קשה מאוד להחזיר את הגלגל אחורה ולקבוע בחוק איסור על הקלטה בסתר.

 

 

שיתוף
נמנה על המובילים בתחום ההגנה על הפרטיות, המידע האישי, אבטחת המידע וההתגוננות מפני מתקפת סייבר במשפט הישראלי. בנוסף לכך התמחה במקרקעין ומשפט מסחרי ועוסק אף בלשון הרע, זכויות יוצרים, חוזי IT, חתימה אלקטרונית, ליטיגציה מסחרית, התגוננות מפני תובענות ייצוגיות ודיני ספורט. משמש כבורר במסגרת סכסוכים עסקיים בתחום שונים, לרבות בתחום חוזים מסחריים, מקרקעין וספורט. חבר המועצה הציבורית להגנת הפרטיות במשרד המשפטים (2007-2012), יו"ר ועדת הגנת הפרטיות של לשכת עורכי-הדין בישראל (2006-2011), מרכז תחום הפרטיות בלשכה ונציג הלשכה בדיוני הכנסת בתחום הפרטיות, מאגרי מידע והאזנות סתר (2011-2015), חבר ועדת אנגלרד לבחינת השאלות הנוגעות לפרסום פרטים מזהים בפסקי דין והחלטות של בתי משפט (2011-היום). דיין בבית-הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי-הדין (2005-2010). מייסד הועדה למשפט וספורט בלשכת עורכי הדין והראשון שעמד בראשה (2003-2005), ועדה שפרסמה בחודש ספטמבר 2005 את דו"ח דן חי לשינויי חקיקה בתחום הספורט. מחלוצי העוסקים בתחום המשפט והספורט בארץ, תוך ייצוג עשרות רבות של ספורטאים, בעיקר כדורגלנים. מרצה מהחוץ במוסדות אקדמאים בנושא ההגנה על הפרטיות בישראל ודיני ספורט. תחומי עיסוק עיקריים: ייעוץ לבנקים, חברות ביטוח, בתי השקעות, חברות פיננסיות, חברות סלולר וארגוני בריאות בנושאי פרטיות, המידע האישי, אבטחת מידע ומוכנות למתקפת סייבר, כולל ייצוג בפני הרשות למשפט טכנולוגיה ומידע במשרד המשפטים (רמו"ט). ייצוג בהליכים משפטיים בתביעות בנושאי פרטיות, האזנת סתר, נתוני תקשורת, אינטרנט, לשון הרע, מסרים שיווקיים על-פי חוק התקשורת ('ספאם'), זכויות יוצרים וספורט, לרבות בתובענות ייצוגיות. ייצוג בעתירות לבג"ץ, עתירות מנהליות צווי מניעה וצווי עשה. ייעוץ בנושא החתימה האלקטרונית וייצוג בעלי זכויות יוצרים וסימני מסחר בעסקות רישוי והליכים משפטיים. ייצוג ספורטאים בפני אגודות ספורט, התאחדויות ואיגודי ספורט בארץ ובפני הארגונים המרכזים את ענפי הספורט בעולם.